Dawno, dawno temu, neutralność podatkowa restrukturyzacji spółek (rozumianej jako jej połączenie, podział czy wymiana udziałów) była zasadą. Była ona zapewniona przez tzw. dyrektywę mergerową (2009/133/WE) i implementujące ją przepisy ustawy o CIT i ustawy o PIT.
Wszystko zmieniło się w 2022 roku gdy wszedł w życie Polski Ład. Wielki pakiet zmian w ustawach podatkowych, który wprowadził między innymi szereg zmian w opodatkowaniu restrukturyzacji spółek.
Oczywiście, były to zmiany na niekorzyść. Wprowadziły one bowiem dodatkowe warunki zachowania neutralności podatkowej restrukturyzacji, a także wyłączenia od tej reguły.
Jedno z wyłączeń dotyczy „spółek z przeszłością restrukturyzacyjną”. Czyli takich, które kiedyś były już restrukturyzowane.
W efekcie neutralność podatkowa drugiej i kolejnej restrukturyzacji spółki stoi pod znakiem zapytania.
Czy jednak na pewno nie ma nadziei na to, żeby takich restrukturyzacji nie opodatkowywać?
Odpowiedź na to pytanie, znajdziesz w tym wpisie.
Historyczne restrukturyzacje, które wykluczają neutralność podatkową restrukturyzacji spółki
Źródłem problemu w odniesieniu do połączeń i podziałów spółek jest art. 12 ust. 4 pkt 12 lit. a ustawy o CIT:
Do przychodów nie zalicza się: 12 w przypadku połączenia lub podziału spółek, przychodu wspólnika spółki przejmowanej lub dzielonej stanowiącego wartość emisyjną udziałów (akcji) przydzielonych przez spółkę przejmującą lub nowo zawiązaną, o którym mowa w ust. 1 pkt 8ba, jeżeli:
a) udziały (akcje) w podmiocie przejmowanym lub dzielonym nie zostały nabyte lub objęte w wyniku wymiany udziałów albo przydzielone w wyniku innego łączenia lub podziału podmiotów
W wyniku zastosowania ww. przepisu wspólnik spółki przejmowanej (dzielonej) powinien rozpoznać przychód w postaci wartości emisyjnej udziałów, które otrzymał od spółki przejmującej (nowo zawiązanej). De facto, mając na uwadze treść definicji wartości emisyjnej z ustawy o CIT, będzie to wartość rynkowa otrzymanych udziałów.
W odniesieniu do wymian udziałów z kolei, mamy art. 12 ust. 11 pkt 3 ustawy o CIT, zgodnie z którym:
Przepis ust. 4d (zapewniający neutralność podatkową wymiany udziałów) stosuje się, jeżeli: 3) zbywane przez wspólnika udziały (akcje) nie zostały nabyte lub objęte w wyniku innej transakcji wymiany udziałów albo przydzielone wcześniej w wyniku łączenia lub podziału podmiotów
Poniżej dwa przykłady sytuacji, które będą kwalifikowały się pod jeden z ww. przepisów.
Przykład 1. Przejęcie spółki, której udziały (akcje) nabyliśmy w drodze wymiany udziałów
Wspólnikiem Beta jest Alfa, która w przeszłości wniosła do Beta swoje udziały w Gamma. Spółkę Beta przejęła Delta. Było to połączenie emisyjne, czyli Delta wydała Alfie swoje udziały w zamian za majątek Bety.
Alfa rozpozna przychód w postaci wartości emisyjnej udziałów Delta przydzielonych w związku z przejęciem Bety. Otrzymała ona bowiem udziały od spółki przejmującej, a wcześniej nabyła udziały spółki przejmowanej w wyniku wymiany udziałów. Mamy więc spełnione przesłanki z art. 12 ust. 4 pkt 12 lit. a ustawy o CIT
Przykład 2. Wniesienie do innej spółki udziałów w spółce, której udziały zostały objęte w drodze połączenia
Omega 1 i Omega 2 połączyły się tworząc nową spółkę (Omega). Udziały w nowopowstałej spółce objęła Alfa. Teraz, Alfa chce wnieść udziały w Omedze do Bety.
W efekcie wymiana udziałów polegająca na wniesieniu udziałów Omegi do Bety przez Alfę nie będzie neutralna podatkowa. Ściślej – będzie neutralna podatkowo pod warunkiem, że wartość rynkowa udziałów wnoszonych (Omegi) oraz otrzymanych (Bety) będzie taka sama.
Więcej informacji na temat opodatkowania wymiany udziałów (akcji), znajdziesz w poniższym wpisie.
Opodatkowanie wymiany udziałów (akcji). Kiedy wymiana udziałów (akcji) jest neutralna podatkowo?
Takich scenariuszy można stworzyć bardzo dużo (żeby tekst nie był zbyt długi – ograniczam się do dwóch).
To tylko dowodzi, jak dużo problemów w praktyce restrukturyzacji spółek spowodowały te dwie zmiany.
Jest jednakże światło w tunelu – prawo unijne.
Zaproszenie
Uważasz moje treści za interesujące? Jeśli tak, to zachęcam Cię do zasubskrybowania mojego newslettera „Podatki w M&A”. Znajdziesz w nim więcej „bieżączki” związanej z opodatkowaniem transakcji M&A. Przede wszystkim – orzecznictwo oraz zmiany w przepisach. Oprócz tego, raz na jakiś czas podzielę się jakimś ciekawym case study z mojej praktyki zawodowej.
Obiecuję nie spamować
***
Unijne prawo podatkowe dotyczące restrukturyzacji spółek
Jak wspomniałem na wstępie, polskie przepisy dotyczące opodatkowania restrukturyzacji spółek, są implementacją unijnej dyrektywy mergerowej (2009/133/WE).
Dyrektywy, to unijne przepisy, które wiążą państwa co do celu, ale nie co do sposobu ich realizacji. Każde państwo ma tutaj pewną dozę swobody. Jest ona jednak ograniczona celem dyrektywy – tj. nie możemy uchwalić przepisów, które będą sprzeczne z celem dyrektywy.
Jeżeli okazałoby się, że przepisy krajowe są sprzeczne z prawem unijnym, to organy podatkowe (oraz sądy) są zobowiązane pominąć te przepisy (por. wyrok NSA z dnia 2.04.2009 r., I FSK 4/08 oraz wyroki ETS – Fratelli Constanzo, C 103/88, Hansgeorg Lennartz – C-97/90 czy Marks & Spencer – C 62/00). Wynika to z tego, że normy prawa unijnego stoją ponad normami prawa krajowego.
Argumenty za niezgodnością polskich przepisów z prawem unijnym
Poniżej znajdziesz dwa najważniejsze (moim zdaniem) argumenty, które mogą być pomocne w przypadku chęci podnoszenia, że polskie przepisy są niezgodne z dyrektywą mergerową. Obydwa te argumenty mają podstawy w przepisach, a także są uwzględniane przez sądy podatkowe.
Sprzeczność przepisów wyłączających neutralność podatkową drugiej i kolejnej restrukturyzacji z celem dyrektywy mergerowej
Dyrektywa mergerowa ma zasadniczo prosty cel – zapewnić neutralność podatkową restrukturyzacji spółek w krajach unijnych. Od tej reguły, dyrektywa dopuszcza tylko jeden wyjątek. Mianowicie, restrukturyzacja może być opodatkowana, jeśli służy unikaniu opodatkowania lub uchylaniu się od opodatkowania. Wskazuje na to jasno 13 motyw preambuły do dyrektywy mergerowej.
Nie sposób twierdzić, że „globalne” wyłączenie neutralności opodatkowania restrukturyzacji spółek tylko z tego powodu, że były kiedyś restrukturyzowane, ten cel realizuje.
Notabene, ten cel jest realizowany przez tzw. „małe” klauzule przeciwko unikaniu opodatkowania – art. 12 ust. 13 i 14 ustawy o CIT. Wyłączają one neutralność podatkową restrukturyzacji spółek, jeśli ich głównym celem lub jednym z głównych celów było unikanie opodatkowania albo uchylanie się od opodatkowania. Co więcej, przepisy te wprowadzają domniemanie, że ma to miejsce, jeśli podatnik nie wykaże, że restrukturyzacja spółki miała miejsce z uzasadnionych przyczyn ekonomicznych.
Przyjrzyjmy się w tym miejscu motywowi nr. 2 z preambuły do dyrektywy mergerowej:
Łączenia, podziały, podziały przez wydzielenie, wnoszenie aktywów, wymiana udziałów dotyczące spółek różnych państw członkowskich mogą być niezbędne w celu stworzenia we Wspólnocie warunków właściwych dla rynku wewnętrznego i w celu zapewnienia w ten sposób skutecznego funkcjonowania takiego rynku wewnętrznego. Takie czynności nie powinny być hamowane przez ograniczenia, niekorzystne warunki lub zniekształcenia wynikające w szczególności z przepisów podatkowych państw członkowskich. W tym celu niezbędne jest w odniesieniu do takich czynności zapewnienie reguł podatkowych, które są neutralne z punktu widzenia konkurencji, aby umożliwić przedsiębiorstwom dostosowanie się do wymagań rynku wewnętrznego, zwiększyć ich produktywność i poprawić ich siłę konkurencyjną na poziomie międzynarodowym.
W zasadzie nie ma co tutaj wyjaśniać. Przepisy podatkowe nie mogą stać na przeszkodzie biznesowym potrzebom restrukturyzacyjnym. Nasze przepisy to robią. Potwierdzi to każdy, kto obsługuje transakcje M&A od strony prawnej czy podatkowej.
Podstawą do wyłączenia neutralności podatkowej drugiej i kolejnej restrukturyzacji nie jest art. 8 ust. 6 dyrektywy mergerowej
Dyrektywa mergerową w art. 8 ust. 1 i ust. 2 wskazuje, że sam proces wydania udziałów spółki przejmującej na rzecz wspólnika spółki przejmowanej, nie jest podstawą do opodatkowania. Zdarzeniem, które może powodować opodatkowanie, ma być dopiero zbycie nabytych papierów wartościowych.
Reguła ta jest wyłączona w art. 8 ust. 6 dyrektywy mergerowej. Zgodnie z nim:
Zastosowanie ust. 1, 2 i 3 nie stanowi przeszkody dla państw członkowskich w opodatkowaniu zysków, powstających z kolejnego przekazania otrzymanych papierów wartościowych w taki sam sposób jak zyski powstające z przekazania papierów wartościowych istniejących przed nabyciem.
W wersji angielskiej, przepis ten brzmi:
The application of paragraphs 1, 2 and 3 shall not prevent the Member States from taxing the gain arising out of the subsequent transfer of securities received in the same way as the gain arising out of the transfer of securities existing before the acquisition.
Przepis ten jest wskazywany przez organy podatkowe jako podstawa, która uprawniała ustawodawcę krajowego do wprowadzenia przepisów wyłączających neutralność podatkową drugiej i kolejnej restrukturyzacji.
Ale czy na pewno tak jest?
Moim zdaniem, z treści art. 8 ust. 6 dyrektywy mergerowej (odczytywanej w kontekście celów wprowadzenia dyrektywy, wyrażonych w pkt. 2 i 13 preambuły) jednoznacznie wynika, że celem tego przepisu nie było utrudnienie podatnikom dokonywania wielokrotnych reorganizacji, a zapewnienie, że państwo członkowskie mimo reorganizacji zachowa prawo do opodatkowania wzrostu wartości udziałów posiadanych przez udziałowca spółki przejmowanej, który miał miejsce do momentu podziału lub połączenia.
I na dobrą sprawę tak jest – widać to po regulacjach dotyczących kosztów, jakie ma prawo rozpoznać podatnik zbywający udziały objęte w ramach restrukturyzacji. Obligują one podatnika do zastosowania tzw. kosztu „historycznego” (sprzed restrukturyzacji).
Sądy administracyjne po stronie podatnika
Co warto odnotować, stanowisko o niezgodności art. 12 ust. 4 pkt 12 lit. a oraz art. 12 ust. 11 pkt 3 ustawy o CIT wyrażają sądy administracyjne.
Poniżej przykładowe orzeczenia:
- WSA w Gliwicach z dnia 28.04.2023 r., I SA/Gl 14/23 (nieprawomocny);
- WSA we Wrocławiu z dnia 20.12.2023 r., I SA/Wr 811/22 (nieprawomocny);
- WSA w Gliwicach z dnia 13.03.2024 r., I SA/Gl 1020/23 (nieprawomocny);
- WSA w Poznaniu z dnia 3.12.2024 r., I SA/Po 555/24 (nieprawomocny)
- WSA w Warszawie z dnia 5.06.2025 r., III SA/Wa 513/25 (nieprawomocny).
W tym kontekście warto zwrócić uwagę, że 2.06.2025 r. WSA w Gliwicach (I Sa/Gl 34/25) zadał pytanie do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej o zgodność omawianych przepisów z prawem unijnym. Co orzeknie TSUE? Tego dowiemy się za kilka lat.
Pytania od Klientów
Poniżej kilka często zadawanych przez Klientów pytań.
Co się stanie, jeśli TSUE orzeknie o niezgodności przepisów krajowych z prawem unijnym?
Dla ustawodawcy będzie to sygnał do zmiany przepisów na takie, które będą zgodne z prawem unijnym. Jeśli chodzi natomiast o podatników, to należy wyodrębnić dwie grupy:
- podatnicy, którzy ostrożnościowo opodatkowali swoje restrukturyzacje – ta grupa będzie mieć mocny argument w walce o zwrot nadpłaconego podatku;
- podatnicy, którzy przegrali swoje postępowania podatkowe (czy to na poziomie organów, czy to na poziomie sądów) będą mogli złożyć wniosek o wznowienie postępowania.
Oprócz tego będzie to sygnał dla biznesu do wdrażania planowanych działań restrukturyzacyjnych, które obecnie są blokowane przez niekorzystne przepisy.
Czy wyłączenie neutralności podatkowej drugiej i kolejnej restrukturyzacji ma zastosowanie wstecz?
W mojej ocenie nawet jeśli przyjąć, że wyłączenie neutralności podatkowej drugiej i kolejnej restrukturyzacji jest zgodne z prawem unijnym, to nie ma zastosowania wstecz. Mianowicie, nie może być stosowany do wspólników spółek przejmowanych, którzy objęli udziały lub akcje w spółce przejmowanej przed 1 stycznia 2022 r. Stanowisko to wynika z zasady, że prawo nie może działać wstecz (lex retro non agit).
Damian Kłosowicz
radca prawny
Zdjęcia: Floriane Vita, Mimi Thian
***
Odpowiedzialność za długi podatkowe przejętej spółki
Czasem na nabywcy spółki spoczywa odpowiedzialność za długi podatkowe przejętej spółki.
Z tego względu ważnym elementem każdej transakcji M&A jest podatkowe due diligence. Zleca je kupujący i ma na celu weryfikację, czy w kupowanej spółce nie kryją się podatkowe „trupy w szafie” które mogą wpłynąć na cenę zakupu, a w skrajnych przypadkach mogą być okolicznościami uniemożliwiającymi finalizację transakcji (tzw. deal breakerami).
Jak kształtuje się odpowiedzialność za długi podatkowe przejętej spółki? To zależy od rodzaju transakcji. W tym artykule omówimy sytuację nabywcy spółki w następujących wariantach [Czytaj dalej…]