Czy możliwa jest sprzedaż udziałów bez podatku? Fundacja rodzinna, alternatywna spółka inwestycyjna (ASI) i polska spółka holdingowa jako sprzedawca udziałów

W ostatnim wpisie zajmowaliśmy się opodatkowaniem sprzedaży udziałów w sytuacji, w której po stronie nabywcy i sprzedawcy były osoby fizyczne. Co stanie się, gdy po stronie sprzedającego pojawi się osoba prawna (albo ściślej: podatnik CIT)? Na gruncie VAT i PCC dzieje się dokładnie to samo, co w sytuacji osób fizycznych, dlatego tutaj odsyłam do poprzedniego wpisu (LINK).

Natomiast dużo ciekawego dzieje się w podatku dochodowym. W wielu przypadkach bowiem okaże się… że CIT od sprzedaży udziałów się nie pojawi!

CIT od sprzedaży udziałów – zasada

Zasada (mechanika) opodatkowania sprzedaży udziałów przez podatnika CIT jest zasadniczo taka sama, jak w przypadku osób fizycznych.

Przychodem (art. 7b ust. 1 pkt 3 lit. a ustawy o CIT) jest otrzymana cena, z zastrzeżeniem, że organ podatkowy może uznać, że jest ona zbyt niska i należy przyjąć wartość rynkową udziałów (jeśli cena odbiega znacząco od rynkowej – art. 14 ust. 1 ustawy o CIT). Opodatkowujemy natomiast różnicę między przychodem oraz kosztami jego uzyskania – tj. wydatkami na objęcie lub nabycie udziałów (art. 16 ust. 1 pkt 8 ustawy o CIT).

Tę kwotę opodatkowujemy według stawki 19% (art. 19 ust. 1 pkt 1 ustawy o CIT).

To jest zasada.

Ale nie po to jesteśmy podatnikami CIT, żeby płacić podatek od sprzedaży udziałów, prawda? Poniżej przedstawiam trzy najczęściej występujące w praktyce wyjątki od zasady opodatkowania CIT sprzedaży udziałów.

Wyjątek nr 1: Polska Spółka Holdingowa

Pierwszym wyjątkiem od reguły opodatkowania sprzedaży udziałów, przewidują przepisy o tzw. polskiej spółce holdingowej (art. 24m i nast. ustawy o CIT). Sprzedaż udziałów w spółce zależnej przez spółkę holdingową może być dla tej drugiej nieopodatkowana, jeżeli spełnione zostaną warunki z art. 24o i art. 24m ust. 2 ustawy o CIT:

1. udziałów nie kupuje podmiot powiązany (o tym, kto jest podmiotem powiązanym z podatnikiem, mówią przepisy o cenach transferowych – art. 11a i nast. ustawy o CIT – ten temat też kiedyś poruszę)
2. spółka holdingowa zawiadomi o planowanej transakcji urząd skarbowy (co najmniej 5 dni przed zawarciem umowy)
3. przedmiotem transakcji nie będą udziały w spółce nieruchomościowej. W uproszczeniu, chodzi tu o taką spółkę, której głównymi aktywami są nieruchomości lub prawa do nieruchomości położonej na terenie Polski
4. spółka holdingowa musi mieć udziały w spółce zależnej nieprzerwanie przez 2 lata

Oprócz tego (co oczywiste) musimy być spółką holdingową, a spółka, której udziały sprzedajemy spółką zależną. Te dwa pojęcia definiuje nam art. 24m ust. 1 pkt 2 oraz pkt 3 ustawy o CIT.

Kiedy spółka jest spółką holdingową?

Przepisy ustawy o CIT nakładają następujące warunki aby uznać spółkę za holding, dzięki czemu, gdy sprzeda ona udziały w spółce zależnej, nie zapłaci podatku CIT.

1. Forma prawna: spółka kapitałowa (sp. z o.o., P.S.A. albo S.A.) która płaci w Polsce podatki od całości swoich dochodów (tzw. rezydent podatkowy)
2. Odpowiednie zaangażowanie kapitałowe: spółka musi mieć min. 10% udziałów lub akcji w spółce zależnej
3. Brak korzystania z niektórych preferencji podatkowych: spółka nie może:
   • korzystać ze „strefowych” zwolnień z CIT (tj. związanych z posiadaniem decyzji o wsparciu na realizację nowej inwestycji albo zezwolenia na prowadzenie działalności na terenie Specjalnej Strefy Ekonomicznej) ani także
   • być spółką-członkiem podatkowej grupy kapitałowej
4. Prowadzenie rzeczywistej działalności gospodarczej. Spełnienie tej przesłanki weryfikuje się uwzględniając m.in. kryteria majątkowo-organizacyjne (czyli czy mam jako spółka lokal, pracowników i majątek pozwalający mi wykonywać działalność gospodarczą… ale jednocześnie nie jest on sztucznie „napompowany”), a także czy zarząd spółki nie jest „za siedmioma górami”.
5. Odpowiedni właściciele: w pewnym uproszczeniu naszym akcjonariuszem / wspólnikiem nie może być osoba (fizyczna, ale też inna spółka) z raju podatkowego. Wykluczona też jest sytuacja, w której naszym pośrednim udziałowcem jest osoba z raju podatkowego. Przykładowo – 100 udziałów Holdingu S.A. ma Alfa sp. z o.o. której wspólnikiem jest Big Money PLC z  Hong Kongu. Na marginesie, ten warunek jest osią niezgody między organami podatkowymi oraz spółkami giełdowymi, które podnosiły, że w ich przypadku (z uwagi na codzienne zmiany akcjonariatu) badanie tego warunku jest realnie niemożliwe (zwłaszcza, gdy mówimy o akcjonariuszu mającym mniej niż 5% akcji)

Kiedy spółka jest (zagraniczną) spółką zależną?

Tu tych warunków jest (nieco) mniej. Różnią się one nieco w zależności od tego, czy mówimy o spółce zależnej krajowej czy zagranicznej.

Dla krajowej spółki zależnej, kluczowe jest to, żeby spółka holdingowa miała w niej ponad 10% udziałów oraz nie była spółką-członkiem podatkowej grupy kapitałowej w rozumieniu art. 1a ustawy o CIT.

Dodatkowo, spółka taka nie może posiadać tytułów uczestnictwa w funduszu inwestycyjnym lub w instytucji wspólnego inwestowania oraz innych praw majątkowych związanych z prawem do otrzymania świadczenia jako założyciel (fundator) lub beneficjent fundacji, trustu lub innego podmiotu albo stosunku prawnego o charakterze powierniczym lub praw o podobnym charakterze.

W przypadku zagranicznej spółki zależnej z kolei, kluczowe jest to, żeby była to osoba prawna (np. aktiebolag w Szwecji czy spółki s.r.o. w Czechach) będąca rezydentem podatkowym innego niż Polska kraju, ale jednocześnie nie była spółką z raju podatkowego. Ten ostatni warunek dotyczy nie tylko „rejestrowej” siedziby, ale także miejsca z którego faktycznie są wykonywane czynności zarządcze. W efekcie, taką zagraniczną spółką zależną nie będzie zarówno Great Investment SARL z siedzibą w Monako, ale także berlińska Die Holding GmbH zarządzana przez osobę mającą miejsce zamieszkania na Vanuatu.

Wyjątek nr 2: Alternatywna Spółka Inwestycyjna

Drugi wyjątek to tzw. alternatywne spółki inwestycyjne (ASI). Z prawnego punktu widzenia, to instytucja wspólnego inwestowania, której celem jest zbieranie aktywów (majątku) od inwestorów w celu ich dalszego inwestowania. Jednocześnie, nie jest to „tradycyjny” fundusz inwestycyjny. Jest to jednostka bardziej elastyczna i łatwiejsza w założeniu.

W przypadku ASI stosujemy art. 17 ust. 1 pkt 58a ustawy o CIT. Zgodnie z nim, dochody ze sprzedaży udziałów w spółkach, w które zainwestowała ASI jest zwolniony z CIT. Zasadniczo, są tylko dwa warunki do zastosowania tego zwolnienia:

• nieprzerwane posiadanie min. 5% udziałów sprzedawanej spółki przez okres 2 lat;
• spółka, której udziały są sprzedawane, nie może być tzw. „spółką nieruchomościową”.

W przypadku ASI warunków zwolnienia z CIT sprzedaży udziałów jest znacznie mniej niż w tzw. „polskiej spółce holdingowej”.

Z drugiej strony, pamiętajmy, że założenie ASI wiąże się z koniecznością spełnienia szeregu wymogów formalnych. Są one związane m.in. z kwalifikacjami zawodowymi członków zarządu, profilem inwestorów czy obowiązkami względem Komisji Nadzoru Finansowego).

Wyjątek nr 3: Fundacja Rodzinna

Na koniec, chyba najbardziej gorący temat prawny i podatkowy ostatnich lat, czyli Fundacja Rodzinna.

W założeniach jest to „wehikuł” który docelowo ma ułatwić zarządzanie majątkiem generowanym przez pokolenia, rozwijać go oraz regulować zasady korzystania z niego przez osoby uprawnione (beneficjentów) w szczególności w ramach instytucji „świadczeń” w rozumieniu art. 2 ust. 2 ustawy o fundacji rodzinnej („u.f.r.”), którymi mogą być:

• wypłata pieniędzy
• przekazanie na własność majątku (np. domu, jachtu, obrazu Picassa)
• udostępnienia fundacyjnego majątku do korzystania (np. mieszkania na Woli)

Fundacja rodzinna nie może prowadzić działalności gospodarczej. Co do zasady. Bo istnieje kilka przedmiotów działalności gospodarczych, które fundacja rodzinna może podejmować. Między innymi, są to:

• przystępowanie do spółek handlowych i uczestnictwo w nich oraz
• nabywanie i zbywanie papierów wartościowych, instrumentów pochodnych i praw o podobnym charakterze

Z tego powodu, w praktyce fundację rodzinną wykorzystuje się, jako podmiot sprawujący kontrolę nad spółkami należącymi do przedstawicieli danej rodziny. Równie często fundacje rodzinne za pomocą już posiadanych środków kupują udziały i akcje innych firm – w tym na giełdzie.

Ma to swoje uzasadnienie podatkowe.

Zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 25 ustawy o CIT fundacje rodzinne są zwolnione z CIT podmiotowo. Czyli dochody fundacji rodzinnej – jeśli ustawa o CIT nie stanowi inaczej – są wolne od podatku. Jednym z takich wyjątków jest działalność gospodarcza spoza zakresu z art. 5 u.f.r. (art. 6 ust. 7 w zw. z art. 24r ust. 1 ustawy o CIT).

Ten wyjątek nie dotyczy sprzedaży udziałów – więc nim się nie zajmujemy i przyjmujemy, że sprzedaż udziałów przez Fundację Rodzinną jest nieopodatkowana. To znaczy, będąc w 100% precyzyjnym, opodatkowanie jest odroczone do momentu pobrania środków przez fundatora lub beneficjenta lub rozwiązania fundacji rodzinnej (art. 24q ustawy o CIT).

Ryzyko podatkowe po stronie fundacji rodzinnej przy sprzedaży posiadanych przez krótki czas udziałów

W tej beczce miodu jest jednakże co najmniej łyżka dziegciu.

Organy podatkowe uznają, że w niektórych przypadkach sprzedaż udziałów może stanowić unikanie opodatkowania objęte tzw. klauzulą GAAR (ogólną klauzulą przeciwdziałania unikaniu opodatkowania). W szczególności dotyczy to sprzedaży „krótkoterminowej”. Chodzi tu o taką sprzedaż, w której sprzedajemy udziały niedługo po ich nabyciu. Dodajmy, że mowa tu o udziałach nabytych niezależnie od sposobu – a więc udziałach otrzymanych od fundatora, kupionych na rynku czy objętych przy podwyższaniu kapitału zakładowego.

Dowodem na to są m.in. odmowy wydania opinii zabezpieczających przez Szefa KAS z dnia:

• 16 grudnia 2024 r., DKP1.8082.3.2024;
• 18 grudnia 2024 r., DKP1.8082.4.2024;
• 19 grudnia 2024 r., DKP1.8082.7.2023;

Stanowiska te dotyczyły sytuacji w której osoby fizyczne zaplanowały sprzedaż w przeszłości (ok. 1,5 roku), ale ostatecznie wniosły udziały do fundacji rodzinnej (na 2 miesiące przed transakcją) i sprzedały je za pośrednictwem fundacji rodzinnej. W efekcie, doszło do pewnych pozytywnych skutków podatkowych – m.in. do odroczenia opodatkowania przychodów ze sprzedaży do momentu wypłaty ich przez fundację rodzinną oraz niższego efektywnego opodatkowania zysku z transakcji w porównaniu do opodatkowania, jakie wystąpiłoby, gdyby fundatorzy bezpośrednio sprzedaliby udziały (15% CIT vs. 19% PIT + 4% daniny solidarnościowej).

W ocenie Szefa KAS te korzyści były sprzeczne w okolicznościach sprawy z celami istnienia fundacji rodzinnej. Warto przytoczyć obszerny fragment jego stanowiska.

W ocenie Szefa KAS opisany we Wniosku schemat działania można również uznać za sprzeczny z przedmiotem i celem art. 6 ust. 1 pkt 25 ustawy o CIT w zw. z ust. 7 tego przepisu, który przewiduje zwolnienie fundacji rodzinnej w podatku dochodowym od osób prawnych, jednak z wyłączeniem działalności wykraczającej poza zakres działalność fundacji określonej ustawą o FR (ust. 7). Celem wprowadzenia ustawy o fundacji rodzinnej było bowiem kompleksowe wzmocnienie narzędzi prawnych do przeprowadzenia procesów sukcesyjnych, nie zaś umożliwienie tworzenia podmiotów pośredniczących, wehikułów prawno – finansowych, w planowanej czynności sprzedaży udziałów.

Zdaniem Szefa KAS, na podstawie okoliczności przedstawionych przez Wnioskodawców zasadnie można przyjąć, że fundacja rodzinna została przez Fundatorów wykorzystana jako pewnego rodzaju pośrednik – wehikuł, umożliwiający korzystną podatkowo sprzedaż udziałów w spółce z o.o. Potwierdzeniem takiego stanowiska jest okoliczność, że Wnioskodawcy planowali sprzedaż udziałów na długo przed powołaniem fundacji rodzinnej i na potrzeby transakcyjne (korzyść podatkowa) założyli fundację, darowali jej udziały spółki i po krótkim czasie sprzedali je inwestorowi, z poziomu fundacji. Transakcja sprzedaży udziałów była przygotowywana dużo wcześniej (od około 1,5 roku) przed powołaniem fundacji rodzinnej, zatem nie obejmowała celu sukcesyjnego, a fundacji trudno w takiej okoliczności przypisać cechę prowadzenia działalności we własnym imieniu, skoro w istocie wykonała zamiar gospodarczy darczyńców. W ocenie organu nie można przyjąć, że wprowadzenie regulacji o fundacji rodzinnej w aspekcie podatkowym w omawianych okolicznościach uchyliło w sposób dorozumiany przepisy o opodatkowaniu zysków kapitałowych.

Podobny pogląd Szef KAS wyraził w odmowie wydania opinii zabezpieczającej z dnia 17 kwietnia 2025 r. (DKP1.8082.6.2024). Ten przypadek także dotyczył sytuacji sprzedaży udziałów wniesionych do fundacji rodzinnej, których sprzedaż była planowana co najmniej kilka miesięcy przed założeniem fundacji rodzinnej.

Skutki zastosowania klauzuli GAAR

Co może się stać, jeśli transakcja zostanie uznana za niedopuszczalne unikanie opodatkowania i będzie przedmiotem decyzji z zastosowaniem klauzuli GAAR?

To dobre pytanie.

Na podstawie art. 119a § 6 Ordynacji podatkowej, Szef KAS kwestionując skutki podatkowe takiej transakcji „pomija” przepis o zwolnieniu z CIT dochodów fundacji rodzinnej. Czyli tworzy pewną fikcję prawną, że tego przepisu nie ma w ustawie.

Praktyka – póki co – nie odpowiedziała jeszcze na pytanie o to, co w praktyce będzie oznaczać skutek w postaci „pominięcia” art. 6 ust. 1 pkt 25 ustawy o CIT w kontekście sprzedaży udziałów.

Myślę, że są dwie możliwości:

1. uznajemy, że transakcja została dokonana z przekroczeniem zakresu dopuszczalnej działalności gospodarczej (w efekcie zysk byłby opodatkowany „sankcyjną” stawką 25% CIT) albo
2. uznajemy, że transakcja powinna być opodatkowana tak samo, jak w przypadku każdego innego podatnika CIT (np. fundacji zwykłej albo sp. z o.o.) – czyli płacimy podatek w wysokości 19% od zysku w postaci nadwyżki otrzymanego wynagrodzenia ponad koszty nabycia udziałów.

Osobiście skłaniam się ku tej drugiej opcji. Sam fakt, że nadużyłem zwolnienia podatkowego nie oznacza, że naruszyłem przepisy dotyczące zakresu działalności fundacji rodzinnej – a dopiero to powoduje „wpadnięcie” w opodatkowanie według stawki 25%).

Dodatkowo, po stronie fundacji rodzinnej powstanie obowiązek zapłaty tzw. dodatkowego zobowiązania podatkowego (art. 58a i nast. Ordynacji podatkowej) w wysokości:

1. 10% ustalonego przez Szefa KAS dochodu na sprzedaży (do kwoty 15 000 000 PLN) oraz
2. 20% od nadwyżki ustalonego przez Szefa KAS dochodu na sprzedaży udziałów ponad kwotę 15 000 000 PLN.

Czynniki redukujące ryzyko zakwestionowania transakcji sprzedaży udziałów przez fundację rodzinną.

Czy to oznacza, że organ zakwestionuje każdą „krótką” sprzedaż udziałów przez fundację rodzinną? Niekoniecznie. Bardzo dużo zależy od konkretnych, indywidualnych okoliczności danej sprawy. Przykładowo, czynnikami redukującymi ryzyko, mogą być:

1. polityka inwestycyjna, nakazująca podjęcie określonych działań w przypadku, gdy strata (zysk) na inwestycji osiągnie określony poziom
2. chęć pozyskania środków na dalsze inwestycje
3. konieczność upłynnienia posiadanych aktywów w celu realizacji zobowiązania do pokrycia kosztów leczenia beneficjenta lub w celu realizacji innego świadczenia na rzecz beneficjenta.

Zasadniczo, wszystko sprowadza się do tego, żeby działania fundacji rodzinnej, były spójne z jej profilem prawnym, o którym pisałem wcześniej (czyli mnożeniem majątku i zarządzaniem nim w interesie uprawnionych osób).

Damian Kłosowicz
radca prawny

Zdjęcia: Brooke Cagle, S O C I A L . C U T

***

Opodatkowanie sprzedaży udziałów (PIT, PCC, VAT)

Opodatkowanie sprzedaży udziałów — jak opodatkować umowę sprzedaży udziałów (akcji) z perspektywy PIT, VAT i podatku od czynności cywilnoprawnych?

Termin „M&A” rozwija się jako mergers & acquisitions, czyli po polsku fuzje i przejęcia. Jaki jest najprostszy sposób na przejęcie spółki? Oczywiście nabyć pakiet jej udziałów. Im większy, tym lepiej, ponieważ z każdym posiadanym procentem udziałów, zwiększa się nasz stopień kontroli nad spółką.

Co do zasady, transakcje sprzedaży udziałów są opodatkowane. W jaki sposób? Posłużmy się najbardziej podstawowym przykładem, w którym po obu stronach będą osoby fizyczne [Czytaj dalej…]